INSTITUTOS DE DERECHO COMERCIAL DE COLEGIOS DE ABOGADOS DE LA PROVINCIA DE BUENOS AIRES

martes, 28 de agosto de 2012

CORTE PROVINCIA - INCONSTITUCIONALIDAD ART. 103 BIS LCT

Sentencia (l10164). Contrato de trabajo. Remuneración. Inconstitucionalidad del Art. 103 Bis, Inc. "C", LCT (Ley 21.400).
Con fecha 27 de junio de 2012, La Suprema Corte de Justicia, en las causas L101.164, "Dorado, Oscar L. c/Disco SA s/Despido", y L. 101.564, "Quintana, Ana María c/Disco SA s/Despido", resolvió declarar la inconstitucionalidad del art. 103 bis, inc. "c", de la Ley de Contrato de Trabajo (conf. ley 21.400), atribuyendo carácter remuneratorio a los denominados "vales alimentarios". Asimismo, en la segunda citada, juzga inaplicable el recargo previsto en el art. 1 de la ley 25.323, y revoca la sentencia del Tribunal de Trabajo en cuanto calculó el recargo del art. 2, misma ley, sobre las diferencias impagas de las indemnizaciones por despido, declarando que el cálculo debe hacerse sobre el total de las cuantías.



A C U E R D O
En la ciudad de La Plata, a 27 de junio de 2012,
habiéndose establecido, de conformidad con lo dispuesto en
el Acuerdo 2078, que deberá observarse el siguiente orden
de votación: doctores Hitters, Soria, Negri, de Lázzari, se
reúnen los señores jueces de la Suprema Corte de Justicia
en acuerdo ordinario para pronunciar sentencia definitiva
en la causa L. 101.164, "Dorado, Oscar Luciano contra Disco
S.A. Despido".
A N T E C E D E N T E S
El Tribunal del Trabajo n° 1 del Departamento
Judicial Mar del Plata hizo lugar a la acción deducida, con
costas a la demandada.
Ésta dedujo recurso extraordinario de
inaplicabilidad de ley.
Dictada la providencia de autos y hallándose la
causa en estado de pronunciar sentencia, la Suprema Corte
decidió plantear y votar la siguiente
C U E S T I Ó N
¿Es fundado el recurso extraordinario de
inaplicabilidad de ley?
V O T A C I Ó N
A la cuestión planteada, el señor Juez doctor
Hitters dijo:
I. En lo que interesa para la resolución de la
litis, el tribunal del trabajo acogió la acción promovida
por Oscar Luciano Dorado contra "Disco S.A.", en cuanto
le había reclamado el cobro de diferencias
indemnizatorias así como la reparación prevista en el
art. 2 de la ley 25.323.
1. En lo que respecta a las diferencias
originadas en el pago insuficiente de las indemnizaciones
derivadas del despido injustificado (arts. 232 y 245 de la
L.C.T. y 16 de la ley 25.561), el a quo consideró que
asistía razón al accionante en cuanto sostuvo que los
importes que mensualmente le abonaba la demandada en
concepto de "vales alimentarios" ($ 120) debieron haber
sido computados para liquidar los rubros indemnizatorios
indicados.
En ese sentido, precisó el juzgador que, de
conformidad al concepto de "remuneración" consagrado en el
art. 103 de la Ley de Contrato de Trabajo, no puede negarse
la naturaleza remuneratoria del rubro "reintegro de gastos
de comida" si el mismo consiste en una suma fija que el
empleado percibe mensualmente y que le evita hacer gastos
que de otro modo hubiera tenido que afrontar de su
bolsillo.
Añadió que las entregas de dinero con imputación
a gastos de comida no pueden considerarse un "beneficio
social", por lo que, al caracterizar a los vales
alimentarios como "beneficios sociales no remunerativos",
el art. 103 bis inc. "c" de la Ley de Contrato de Trabajo,
modificado por la ley 24.700, es inconstitucional, en la
medida que no se adecua al art. 1 del Convenio 95 de la
Organización Internacional del Trabajo -instrumento,
destacó, de rango superior a las leyes en virtud de lo que
dispone el art. 75 inc. 22 de la Constitución nacional-, en
cuanto considera integrativo de la remuneración aquello
percibido por el trabajador en concepto de "alimentos".
Sobre esa base y teniendo en cuenta que, de
conformidad a la doctrina legal de esta Corte que
identificó, corresponde, a los fines de determinar la
"mejor remuneración normal y habitual" que se utiliza como
módulo para calcular la indemnización por despido, incluir
el total de los ingresos de carácter remuneratorio,
cualquiera sea su modalidad, resolvió el tribunal hacer
lugar a las diferencias indemnizatorias reclamadas (sent.,
fs. 71/72).
2. Sentado ello, el a quo condenó a la accionada
a pagar las indemnizaciones establecidas en los arts. 1 y 2
de la ley 25.323, toda vez que la indicada porción del
salario no fue debidamente registrada y, además, el actor
intimó fehacientemente el pago de los rubros adeudados (fs.
72).
II. Contra el pronunciamiento mencionado, la
vencida interpuso recurso extraordinario de inaplicabilidad
de ley, en el que denuncia absurdo y violación de la
doctrina legal que cita (fs. 83/90 vta.).
Plantea los siguientes agravios:
1. En primer lugar, cuestiona la declaración de
inconstitucionalidad del art. 103 bis inc. "c" de la Ley de
Contrato de Trabajo y la consecuente inclusión del importe
que percibía el actor en vales alimentarios, en la base de
cálculo de los créditos indemnizatorios derivados de la
extinción del contrato laboral.
Al respecto, afirma que el tribunal "comete un
error grave" al calificar jurídicamente al instituto de los
beneficios sociales como inconstitucional.
Señala que, a contrario de lo que resolvió la
sentencia atacada, la ley no permite graciosamente a los
empleadores pagar "en negro" una parte del salario sino
que, atendiendo a la acuciante situación salarial y
teniendo como meta la mejora de lo percibido efectivamente
por el asalariado, ha reconocido a la patronal el derecho
de entregar determinadas cantidades especialmente
justificadas, cuya condición jurídica está predeterminada:
no son remuneratorias ni forman parte del salario.
Añade que la jurisprudencia de todos los niveles
"ha sido terminante" al reconocer la validez jurídica de la
norma, así como la imposibilidad de incluir los vales en el
cálculo indemnizatorio. En particular, invoca lo resuelto
por esta Corte en la causa L. 76.604, "Diego" (sent. del 1-
X-2003), en la cual se resolvió que, de conformidad al
decreto 333/1993 (antecedente de la norma invalidada en
autos), los servicios de comedor y los reintegros de gastos
por medicamentos no son remuneración sino beneficios
sociales, por lo que no corresponde su inclusión en la base
de cálculo de la indemnización del art. 245 de la Ley de
Contrato de Trabajo. Asimismo, destaca que en el precedente
"Compañía Argentina de Medidores S.A." (sent. del 21-XII-
1999), la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha
resuelto que los beneficios sociales otorgados en forma
directa por el empleador, por intermedio de terceros, no
revisten carácter remuneratorio.
En otro orden y con sustento en la jurisprudencia
de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo que
identifica, expresa que la regulación introducida por la
ley 24.700 al art. 103 bis de la Ley de Contrato de Trabajo
no colisiona con el Convenio 95 de la Organización
Internacional del Trabajo (O.I.T.) pues de ninguna
disposición del mismo resulta que el legislador nacional no
pueda disponer que se autorice a los empleadores a
reconocer ciertos beneficios sociales a los trabajadores.
Al respecto, puntualiza que la pretensa
aplicación del citado convenio internacional al caso de
autos debe ser "adaptada e integrada a la legislación
nacional", que debe prevalecer en la medida que no lo
contraríe de manera flagrante. Agrega que los convenios de
la O.I.T. deben ser "adecuados a las circunstancias
nacionales" en los supuestos que puedan ser de aplicación.
Por lo tanto -afirma- en el caso solo puede aplicarse el
convenio indicado "con preeminencia de la normativa local",
ya que el instituto en cuestión obedece a especiales
razones de política social, encuadrándose dentro de los
beneficios sociales.
2. En otro orden, se agravia de la condena a
pagar la indemnización establecida en el art. 2 de la ley
25.323.
Destaca que dicho rubro es absolutamente
improcedente, toda vez que el empleador cumplió con el pago
de las indemnizaciones de acuerdo a lo establecido en la
ley, por lo que mal pudo sancionárselo con el incremento de
la condena previsto en el citado precepto legal.
Agrega que el último párrafo de la norma ha
previsto casos como el que nos ocupa, relevando del pago de
dicha indemnización a quien sea condenado en juicio cuando
su conducta estuviere plenamente justificada.
Sin perjuicio de lo señalado, afirma que en la
especie no se verificó la "intimación fehaciente" que exige
la norma, toda vez que la comunicación efectuada por el
actor luce ineficaz a tales efectos desde que reclamó el
pago de diferencias sin especificar los rubros reclamados,
lo que resulta violatorio del derecho de defensa.
Concluye, en síntesis, que este fragmento de la
decisión atacada es infundado y arbitrario, toda vez que la
demandada invocó razones de peso para que se la exima de la
sanción aplicada, mas el juzgador omitió pronunciarse sobre
ellos.
3. Por último, cuestiona la imposición de las
costas a su parte.
Señala que, para el caso de que se confirme lo
resuelto, las costas deben ser impuestas en el orden
causado a fin de evitar una ilegítima imputación de gastos
a quien, como la accionada en autos, "actuó de acuerdo a
derecho".
III. El recurso no prospera.
1. Considero que debe confirmase la sentencia
atacada en cuanto resolvió que los "vales alimentarios"
tienen carácter remuneratorio y dispuso computar su importe
en la base del cálculo de las indemnizaciones derivadas del
despido, toda vez que -al igual que el tribunal de grado y
por los fundamentos que seguidamente habré de desarrollarjuzgo
que, en cuanto califica a dichos vales como
beneficios sociales no salariales, el art. 103 bis inc. "c"
de la Ley de Contrato de Trabajo -texto según ley 24.700
(B.O. del 14-X-1996)- es inconstitucional.
a. En la redacción dada por la mencionada ley
24.700 (aplicada en la sentencia atacada, dictada en fecha
anterior a la sanción de la ley 26.341 -B.O. del 24-XII-
2007-, que derogó el inc. "c" del art. 103 bis de la Ley de
Contrato de Trabajo), establecía este precepto:
"Se denominan beneficios sociales a las
prestaciones de naturaleza jurídica de seguridad social, no
remunerativas, no dinerarias, no acumulables ni
sustituibles en dinero, que brinda el empleador al
trabajador por sí o por medio de terceros, que tiene por
objeto mejorar la calidad de vida del dependiente o de su
familia a cargo.
Son beneficios sociales las siguientes
prestaciones:
c) Los vales alimentarios y las canastas de
alimentos otorgados a través de empresas habilitadas por la
autoridad de aplicación, hasta un tope máximo de un veinte
por ciento (20%) de la remuneración bruta de cada
trabajador comprendido en convenios colectivos y hasta un
diez por ciento (10%) en el caso de trabajadores no
comprendidos".
b. De su simple lectura se advierte que la norma
es clara en cuanto establece el carácter no remuneratorio
de los vales alimentarios, a los que califica como un
beneficio "de naturaleza jurídica de la seguridad social".
De allí que -soslayando por el momento el tema de
su adecuación a la normativa constitucional y supralegal,
de lo que me ocuparé más adelante- resulta indudable que,
por aplicación estricta del art. 103 bis inc. "c" de la Ley
de Contrato de Trabajo, los vales alimentarios no deberían
ser incluidos en la base de cálculo de las indemnizaciones
derivadas del despido.
Así fue declarado por esta Corte en la sentencia
de la causa L. 89.005, "Baratti" (sent. del 31-X-2007), en
atención a lo que resultó materia de la controversia allí
abordada, excluyendo -por su ajenidad a ésta y en relación
de congruencia con las definiciones de las partes- el
debate concerniente a la validez supralegal de la
proposición normativa cuyo contenido hubo de requerir la
precisión allí plasmada en el voto del distinguido colega
doctor Genoud, al que me adherí. Idéntica aclaración cabe
-en orden a lo expuesto- respecto del precedente L. 76.604,
"Diego" (sent. del 1-X-2003) y, en ese orden, destaco que
las circunstancias fácticas y jurídicas que se verificaron
en dicho precedente difieren de las que se presentan en el
caso bajo examen.
Por un lado, porque la indicada definición estuvo
dirigida a precisar (en tanto tal circunstancia se hallaba
debatida en ese caso) que, efectivamente, los vales
alimentarios encuadraban dentro del concepto de "beneficios
sociales" contemplado en el art. 103 bis inc. "c" de la Ley
de Contrato de Trabajo, sin que ello implicara -en atención
a lo que concretamente fue materia de la controversia allí
ventilada- anticipar opinión sobre el acierto jurídico
sustancial del criterio adoptado por la norma. Por el otro,
pues en esa causa -tal como había sucedido en la citada L.
76.604, "Diego", en la cual se revocó la sentencia que
había computado, a los efectos de determinar la base
salarial para calcular la indemnización por despido, otros
"beneficios sociales" normativamente considerados como no
remunerativos- este Tribunal se limitó a abordar los
argumentos contenidos en los respectivos agravios sometidos
a su conocimiento, sin pronunciarse, empero, sobre la
validez constitucional de la mencionada definición
normativa.
Distinto es lo que sucede en el presente caso, en
el que el tribunal de grado ha declarado expresamente la
inconstitucionalidad del art. 103 bis inc. "c" de la Ley de
Contrato de Trabajo, lo que ha motivado un agravio concreto
en el recurso extraordinario bajo examen. Luego, resulta
insoslayable adentrase a analizar la cuestión indicada.
c. En ese trance, se impone recordar que la
cuestión debatida en autos ha sido zanjada por la Corte
Suprema de Justicia de la Nación, al fallar el precedente
P.1911.XLII. "Pérez, Aníbal Raúl c/ Disco S.A." (sent. del
1-IX-2009), en la cual el alto Tribunal declaró la
inconstitucionalidad del derogado art. 103 bis inc. "c" de
la Ley de Contrato de Trabajo, en cuanto niega a los vales
alimentarios naturaleza salarial (conf. causa cit.,
considerando 9 del voto mayoritario de los jueces
Lorenzetti, Petracchi, Maqueda y Zaffaroni), por
considerarlo en pugna con normas constitucionales y
supralegales de rango superior (conf. considerando 11 del
voto concurrente de los jueces Highton de Nolasco, Fayt y
Argibay).
Por lo tanto, opino que el caso debe resolverse
de conformidad con los lineamientos que ha dejado
establecidos la Corte federal en el asunto de marras, toda
vez que -como lo he señalado en numerosas oportunidadescorresponde
brindar acatamiento a las doctrinas de la Corte
Suprema de Justicia de la Nación, ya por su carácter
atrapante en los tópicos federales (como el que se debate
en autos), en tanto último y más genuino intérprete de la
Lex Maxima, ya por la vinculación moral para los demás
judicantes en las cuestiones no federales, sobre la base de
los principios de celeridad y economía procesal (conf. mis
votos en las causas L. 89.414, "Geder", sent. del 14-XII-
2005; L. 89.614, "Martínez", sent. del 20-II-2008; L.
85.102, "Pérez", sent. del 16-IV-2008 y L. 83.629,
"Rodríguez", sent. del 16-IX-2009; entre muchas otras).
(i) Tras recordar una vez más la relevancia que
en la materia asume el principio protectorio consagrado en
el art. 14 bis de la Constitución nacional, destacó en el
precedente citado el máximo Tribunal que el salario
-crédito cuya evidente naturaleza alimentaria destacó- ha
sido objeto de tutela específica no sólo en el indicado
precepto constitucional -en cuanto garantiza al trabajador,
entre otros, el derecho a una "retribución justa"- sino,
también, en la mayoría de los tratados y documentos
internacionales a los que el art. 75 inc. 22 asigna
idéntica jerarquía como, asimismo, en numerosos convenios
de la Organización Internacional del Trabajo (conf. cons.
3° y 4°, voto mayoritario; 7° del voto concurrente).
(ii) Sentado ello, ponderó la Corte que tanto el
mentado principio protectorio y el plexo de derechos
laborales que de él se derivan, como las disposiciones de
los instrumentos internacionales indicados, en cuanto han
hecho del trabajador un sujeto de preferente tutela
constitucional, perderían buena parte de su sentido y
efectividad si no expresaran una conceptualización del
salario que posibilitara su identificación (cons. 5° primer
párrafo, voto mayoritario; 8° primer párrafo, voto
concurrente).
Teniendo en cuenta que el art. 7 del Pacto
Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales
califica como salario o remuneración a la prestación debida
por el empleador al empleado -ponderó el cimero Tribunalresulta
inadmisible que caiga fuera del alcance de tales
denominaciones una prestación que, como los vales
alimentarios, entrañan para el trabajador, inequívocamente,
una "ganancia" y que, con no menor transparencia, sólo
encuentran motivo o resultan consecuencia del contrato de
trabajo o de la relación de empleo (cons. 5° tercer
párrafo, del voto mayoritario; 8° segundo párrafo, del voto
concurrente).
(iii) En ese sentido -se puntualizó en el
precedente citado-, la naturaleza jurídica de una
institución debe ser definida por los elementos que la
constituyen, con independencia del nombre que el legislador
o los particulares les atribuyan, por lo que cualquier
limitación constitucional que se pretendiera ignorar bajo
el ropaje del nomen iuris sería inconstitucional.
Sobre esa base, destacó la Corte que el art. 103
bis inc. "c" "no proporciona elemento alguno que, desde el
ángulo conceptual, autorice a diferenciar a la concesión de
los vales alimentarios asumida por el empleador de un mero
aumento de salarios adoptado a iniciativa de éste", por lo
que tal distingo -concluyó- "es sólo ‘ropaje’".
Ello así pues, catalogar a los vales alimentarios
como beneficios sociales, es decir, "prestaciones de
naturaleza jurídica de seguridad social, no remunerativas",
implicaría mutar al trabajador en beneficiario y al
empleador en beneficiador, es decir, suplantar como causa
del crédito al contrato de empleo por un acto del empleador
ajeno a este último o introducir en un nexo oneroso para
ambos celebrantes una suerte de prestación gratuita por
parte de uno de ellos, calificación que -entendió el alto
Tribunal- resulta "poco afortunada, carente de contenido y
un evidente contrasentido" (cons. 5° párrafos cuarto y
quinto, voto mayoritario; 8° tercer párrafo, voto
concurrente).
En suma -se destacó en el precedente bajo examenla
voluntad del legislador o del empleador son inválidas
para modificar el título con el cual se corresponde una
prestación a la luz constitucional, máxime cuando la
determinación y los alcances de las prestaciones debidas
por el empleador al trabajador rebasan el cuadro
conmutativo, que regula las prestaciones interindividuales
sobre la base de una igualdad estricta, para estar regidas
por la justicia social, principio consagrado en diversos
instrumentos internacionales que la Corte federal invocó
largamente para descalificar el criterio adoptado en el
precepto legal cuya inconstitucionalidad declaró (cons. 6°
del voto mayoritario; 9° del voto concurrente).
Es por ello que, con arreglo al bloque de
constitucionalidad federal, toda ganancia que obtiene el
trabajador del empleador, con motivo o a consecuencia del
empleo, resulta un salario, es decir, una contraprestación
de este último sujeto y por esta última causa (cons. 7° del
voto mayoritario).
(iv) Por último, es dable resaltar la relevancia
que la Corte asignó tanto al Convenio 95 de la O.I.T. como
a los dictámenes de los órganos de control de normas de
dicha organización supranacional, para fundar su conclusión
relativa a la inconstitucionalidad del art. 103 bis inc.
"c" de la Ley de Contrato de Trabajo.
Al respecto, tras destacar que la noción de
remuneración "en manera alguna podía entenderse de alcances
menores que la acuñada en el art. 1° del Convenio N° 95
sobre protección del salario", el alto Tribunal tuvo
especialmente en consideración las observaciones dirigidas
a la República Argentina por la Comisión de Expertos en
Aplicación de Convenios y Recomendaciones de la O.I.T.
En ese sentido, resaltó la Corte que en el
informe presentado por el órgano citado en la 97ª reunión
de la Conferencia Internacional del Trabajo, celebrada en
el año 2008, la Comisión de Expertos le recordó a nuestro
país que, si bien el artículo 1° del Convenio 95 no tiene
el propósito de elaborar un modelo vinculante de definición
del término "salario", sí tiene como objeto garantizar que
las remuneraciones reales de los trabajadores,
independientemente de su denominación o cálculo, sean
protegidas íntegramente en virtud de la legislación
nacional, puntualizando que "como lo demuestra la
experiencia reciente, en particular con respecto a las
políticas de ‘desalarización’, practicadas en algunos
países, las obligaciones del Convenio en materia de
protección de los salarios de los trabajadores, no pueden
eludirse mediante la utilización de subterfugios
terminológicos", resultando necesario que la legislación
nacional "proteja la remuneración del trabajo, cualquiera
sea la forma que adopte, de manera amplia y de buena fe".
Cabe precisar, por otra parte, que la citada
observación formulada por la C.E.A.C.R. de la O.I.T. en el
año 2008 no hizo más que reiterar lo que dicho órgano ya
había sostenido previamente en las observaciones efectuadas
a la República Argentina en los años 1998, 1999, 2000, 2002
y 2003 (respecto del art. 103 bis de la L.C.T.) y, aún
antes, en las pronunciadas en los años 1994, 1995 y 1996
(en relación a la normativa interna -decretos 1477/1989,
1478/1989 y 333/1993- que, con anterioridad a la sanción de
la ley 24.700, había incorporado en nuestro ordenamiento
jurídico beneficios sociales no remuneratorios similares a
los introducidos por aquélla). En especial, recordó la
Corte que, en las observaciones formuladas en los años 1998
y 1999, la Comisión de Expertos precisó que "lamenta[ba]
observar que esta nueva legislación [art. 103 bis de la
LCT, según el texto de la ley 24.700] retrotrae a la
situación de discrepancia con las disposiciones del
Convenio" que ya se había formulado respecto de los
mencionados decretos (conf. cons. 8° del voto mayoritario
en la citada causa "Pérez c/ Disco").
Es dable añadir a lo señalado que, en el voto
concurrente de los jueces Highton de Nolasco, Fayt y
Argibay, se señaló que si bien la definición de salario
contenida en el art. 103 de la Ley de Contrato de Trabajo
resulta compatible con el art. 1 del Convenio 95 de la
O.I.T., no sucede lo mismo, en cambio, con el art. 103 bis
inc. "c" del mismo cuerpo legal. En ese sentido, recordaron
los ministros citados que, en el informe correspondiente al
año 1996, la Comisión de Expertos recomendó a nuestro país
que los beneficios sociales allí contemplados "deberían
estar incluidos en la remuneración del trabajo en
concordancia con lo dispuesto en el Art. 1° de la
mencionada norma internacional del trabajo". Destacaron,
asimismo, los señores jueces que, en el informe
correspondiente al año 2002, la Comisión reiteró su
esperanza de que el gobierno nacional tomaría todas las
medidas necesarias para garantizar el pleno cumplimiento de
las exigencias del Convenio 95 de la O.I.T. (consid. 10°,
voto citado).
(v) Sobre la base de las argumentaciones
reseñadas, resolvió la Corte Suprema de Justicia de la
Nación declarar la inconstitucionalidad del art. 103 bis
inc. "c" de la Ley de Contrato de Trabajo, relativo a los
vales alimentarios, en cuanto niega a éstos carácter
salarial, puntualizando que "llamar a las cosas por su
nombre, esto es, por el nombre que el ordenamiento
constitucional les da, resulta, en el caso, un tributo a la
‘justicia de la organización del trabajo subordinado’,
principio rector a cuya observancia no es ajena ‘la empresa
contemporánea’" (cons. 9°, sufragio de la mayoría).
Complementariamente, en el voto concurrente se
señaló que el art. 103 bis inciso "c" de la Ley de Contrato
de Trabajo "no solo se encuentra en pugna con las normas de
rango superior antes mencionadas, sino que viola los
principios constitucionales protectorios del salario",
habida cuenta que "La indebida exclusión de conceptos que,
como el sub examine, se encuentran comprendidos dentro de
la noción de salario que brindan tanto las normas
internacionales ratificadas por la República Argentina,
como la propia legislación nacional, afecta el principio
constitucional de retribución justa" (consid. 11°, voto
concurrente).
d. A tenor de los lineamientos sentados por la
Corte federal en el precedente "Pérez c/ Disco", se impone
-como anticipé- confirmar la sentencia atacada en cuanto
descalificó la validez constitucional del art. 103 bis inc.
"c" de la Ley de Contrato de Trabajo.
Ello así, pues del fallo de marras se desprende
que existe una incompatibilidad manifiesta entre la norma
legal indicada -en cuanto atribuye carácter de beneficio
social no remunerativo a los vales alimentarios- y las
normas constitucionales (art. 14 bis de la Const. nac.) e
internacionales con jerarquía constitucional (arts. 6 y 7
del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y
Culturales) y supralegal (art. 1 del Convenio 95 de la
O.I.T.) que resultan aplicables al caso.
En ese sentido, teniendo en cuenta la especial
relevancia que la Corte federal le asignó en el precedente
analizado (cons. 8° del voto de la mayoría; 10° del voto
concurrente; ap. IV del dictamen de la Procuración
General), su invocación expresa por el a quo en la
sentencia para fundar la solución bajo análisis (sent., fs.
71 vta./72), así como los agravios específicos que sobre el
tema introdujo la quejosa (rec., fs. 88), me interesa
destacar particularmente la importancia capital que, para
zanjar la temática debatida, asume el Convenio 95 de la
Organización Internacional del Trabajo.
(i) Ha declarado esta Corte que los convenios de
dicho organismo, ratificados por la República Argentina,
son instrumentos internacionales vigentes en nuestro país
que gozan, de conformidad al art. 75 inc. 22 de la
Constitución nacional, de jerarquía superior a las leyes
(conf. causa L. 88.191, "Liwko", sent. del 12-XII-2007).
Resultando que el Convenio 95 de la O.I.T.
("Convenio sobre protección del salario, 1949", adoptado el
1-VII-1949 y vigente desde el 24-IX-1952) fue ratificado
por la República Argentina el día 24-IX-1956 mediante el
decreto ley 11.594/1956, es indudable que -como bien lo
puntualizó el a quo y a contrario de lo que sostiene la
recurrente- las disposiciones normativas de derecho interno
deben adecuarse a su contenido, so pena de caer en las
tierras de la inconstitucionalidad.
Al respecto, he señalado antes de ahora que -en
situaciones como la que se verifica en la especie, en donde
se plantea una contradicción entre una norma de derecho
interno y el contenido de una disposición de derecho
internacional con jerarquía constitucional o supralegalcorresponde
analizar la compatibilidad entre la norma
interna y el bloque de constitucionalidad federal,
conformado no sólo por normas de orden interno sino también
por aquellas otras de raigambre supranacional (conf. mi
voto en la causa L. 93.122, "Sandes", sent. del 5-X-2011).
En este sentido, he puntualizado que no sólo se
debe abordar el "control de constitucionalidad" de las
normas sino que también se tiene que ejercer el denominado
"control de convencionalidad" -expresión utilizada por
primera vez en el caso "Myrna Mack Chang" (2003) de la
Corte Interamericana de Derechos Humanos en el voto
razonado del juez Sergio García Ramírez y, posteriormente,
en el caso "Almonacid Arellano" (2006) por la Corte en
pleno- ya que este último tipo de inspección no es
exclusivo de los organismos internacionales, sino que
también se encuentra a cargo de los jueces de cada país, en
el caso del nuestro, de todos los de cualquier fuero y
jerarquía, dado el carácter difuso del sistema de
contralor, admitiéndose la posibilidad de efectuarlo, aún,
ex officio (véase Rey Cantor, Ernesto, "Control de
Convencionalidad de las Leyes y Derechos Humanos", Porrúa,
México, 2008, págs. 68, 69, 70, 71 y sigts.; conf. mi voto
en la citada causa L. 93.122, "Sandes").
A ello debo añadir que, cuando se señala que
mediante el indicado control de convencionalidad los jueces
están obligados a buscar la compatibilidad entre las normas
locales y las supranacionales, no deben limitarse solamente
a la Convención Americana sobre Derechos Humanos sino
también al resto de los tratados internacionales
ratificados por la Argentina, al ius cogens e, incluso, a
la jurisprudencia de los órganos internacionales encargados
de su interpretación y aplicación.
Por lo tanto, en supuestos como el que se
presenta en autos, en el que una norma de derecho interno
(en el caso, art. 103 bis inc. "c" de la L.C.T.) aparece
contradiciendo una disposición de un Convenio de la
Organización Internacional del Trabajo (en el caso, art. 1
del Convenio 95 sobre protección del salario), se hace
necesario hacer, a la par del control de
constitucionalidad, la inspección de convencionalidad.
Lo expuesto me permite concluir que -como lo
señalé en la causa L. 93.122, "Sandes"- toda norma del
derecho interno que rompa con los postulados que surgen de
los Convenios de la O.I.T. resulta inaplicable (art. 27 de
la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados).
Ello así, claro está, salvo que la norma interna
garantizase a los trabajadores condiciones más favorables
que las contempladas en el convenio internacional, único
supuesto en el que -con la finalidad de asegurar la no
regresión de los derechos sociales y bajo el amparo del
principio de progresividad y la regla de prelación de la
norma más favorable acogidos por el propio derecho
internacional del trabajo, conf. art. 19 ap. 8 de la
Constitución de la O.I.T.- una regla de derecho interno
podría prevalecer sobre una disposición de un convenio
internacional de la Organización Internacional del Trabajo1
(conf. art. 29 del Pacto de San José de Costa Rica).
(ii) A tenor de lo señalado, se impone concluir
que resultan palmariamente desacertadas las afirmaciones
introducidas por la quejosa en cuanto sostiene que "la
pretensa aplicación del Convenio 95 de la OIT debe ser
adaptada e integrada a la legislación nacional" como,
asimismo, que los convenios y recomendaciones emanados de
dicha organización internacional "deben ser adecuados a las
1 En ese sentido, resulta gráfico traer a colación lo resuelto por el Tribunal de Justicia de las Comunidades
Europeas (T.J.C.E), máximo órgano jurisdiccional de la Unión Europea, que ha señalado que si, por una
parte, la Comunidad decide dictar normas menos rigurosas que las establecidas en un Convenio de la
O.I.T., los Estados miembros pueden adoptar medidas de mayor protección de las condiciones de trabajo o
aplicar, a estos efectos, las disposiciones del Convenio de la O.I.T., mientras que si, por el contrario, “la
Comunidad decide dictar normas más severas que las previstas por un Convenio de la OIT, nada impide
la plena aplicación del Derecho comunitario por parte de los Estados miembros conforme al apartado 8
del artículo 19 de la Constitución de la OIT, que autoriza a los Miembros a adoptar medidas más estrictas
que las previstas en los Convenios y Recomendaciones adoptados en el marco de esta organización”
(conf. T.J.C.E., apartado 18 del Dictamen 2/91, del 19-III-1993, en Recopilación de Jurisprudencia, 1993,
pág. I-01061). En la misma línea, calificada doctrina europea ha señalado que tanto las normas
internacionales como comunitarias son mínimas para los Estados miembros y que, en consecuencia, las
relaciones entre las normas internacionales y europeas debe hacerse sobre los principios de norma mínima
y más favorable, lo que no excluye el derecho a la diferencia normativa superior que tienen los Estados
miembros (conf. Casas Baamonde, María Emilia, “Normas laborales internacionales, Derecho social
europeo y derechos fundamentales”, en revista Relaciones Laborales, Madrid, 1996, vol. I., pág. 66). Cabe
finalmente resaltar que, la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha señalado que la aplicación, en
materia social, de la norma más favorable, concuerda con el propósito de promover la progresividad de los
derechos sociales, según ha sido preceptuado en el art. 75, inciso 23, de la Constitución nacional y en
diversos tratados de Derechos Humanos reconocidos con jerarquía constitucional en las disposiciones del
inciso 22 del artículo mencionado (Conf. C.S.J.N., in re A. 514. XL. “Recurso de hecho Arcuri Rojas,
Elsa c/ ANSeS”, sent. del 3-XI-2009, considerando 13 del voto unánime de los jueces Lorenzetti, Highton
de Nolasco, Fayt, Petracchi, Maqueda y Zaffaroni). Es por ello que anteriormente he señalado que una
interpretación conforme con el texto constitucional indica que la efectiva protección al trabajo dispuesta
en el art. 14 bis de la Constitución nacional se encuentra alcanzada y complementada por el mandato del
art. 75, inc. 23, norma que, paralelamente, asienta el principio de no regresión en materia de derechos
fundamentales (conf. mi voto en la causa L. 88.775, “Espejo”, sent. del 23-III-2010) y que, en caso de
concurrencia de fuentes de regulación normativa en materia laboral, corresponde al intérprete escoger la
norma que resulte más favorable al trabajador (conf. mi voto en la causa L. 80.076, “García”, sent. del 21-
XII-2007).
circunstancias nacionales", por lo que solo pueden
aplicarse "con preeminencia de la normativa local" (fs.
88).
Una interpretación tal implicaría arrojar por la
borda no sólo el art. 75 inc. 22 de la Constitución
nacional sino, también, las propias disposiciones de
derecho internacional adoptadas por nuestro país, que
imponen la preeminencia de las normas internacionales por
sobre las de derecho interno (conf. el ya citado art. 27 de
la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados),
mandato cuyo incumplimiento podría generar responsabilidad
internacional del Estado Argentino.
Precisamente por ello, la Corte federal ha
señalado categóricamente, en el caso "Pérez c/ Disco", que
la noción de remuneración contemplada en nuestro derecho
interno "en manera alguna podía entenderse de alcances
menores que la acuñada en el art. 1° del Convenio N° 95
sobre protección del salario" (cons. 8°, voto mayoritario).
Al respecto, no resulta baladí acotar que ya en
el antiguo y conocido caso "Ekmekdjian c. Sofovich" (sent.
del 7 de julio de 1992, Fallos 315:1492), el alto Tribunal
claramente alertó sobre la operatividad de los derechos y
garantías reconocidos por la Constitución nacional y
reiteradamente ha advertido sobre la responsabilidad de
carácter internacional del Estado por la estricta
observancia que pesa sobre todos los órganos internos,
incluidos los locales de carácter judicial -a quienes, por
otra parte, les corresponde la expresa misión,
constitucional e indeclinablemente asignada, de verificar
la correspondencia de las leyes con la Carta Magna
nacional-, de las normas establecidas en los tratados
internacionales de los que el Estado forma parte (Fallos
C.547.XXI, 22-VI-1987; C.92.XXI, 10-V-1994; M.354.XXIV, 26-
XII-1995; G.288.XXXIII, 12-V-1998; M.623.XXXIII, 21-XII-
1999; P.709.XXXVI, 5-III-2002; C.732.XXXV, 30-IX-2003;
N.19.XXXIX, 16-XI-2004; E.224.XXXIX, 23-XII-2004).
Más aún. La Corte Interamericana de Derechos
Humanos ha expresado últimamente que esta responsabilidad
internacional, en el marco de la Convención Americana sobre
Derechos Humanos, nace en el momento mismo de la violación
de las obligaciones generales erga omnes de respetar y
hacer respetar -garantizar- las normas de protección y de
asegurar la efectividad de los derechos que allí se
consagran en cualquier circunstancia y respecto de toda
persona. Ello así conforme a lo dispuesto en los arts. 1.1
y 2 del referido documento internacional. Cabe acotar que
esa responsabilidad, como lo ha destacado ese tribunal
regional, arranca de actos u omisiones de cualquiera de los
tres poderes del Estado, independientemente de la jerarquía
de los funcionarios que infrinjan las disposiciones del
Pacto de San José de Costa Rica, apareciendo inmediatamente
el ilícito internacional ("Caso de la Masacre del Pueblo
Bello vs. Colombia", sent. del 31-I-2006, Serie C, N° 140;
"Caso de la Masacre de Maripirán vs. Colombia", sent. del
15-IX-2005, Serie C, N° 134, párr. 111; conf. mi voto en la
citada causa L. 93.122, "Sandes").
(iii) Por otra parte, como bien lo puntualizó la
Corte federal en el precedente "Pérez c/ Disco", no puede
soslayarse la relevancia que en la especie asumen las
observaciones que, en relación a la incompatibilidad entre
el art. 103 bis inc. "c" de la Ley de Contrato de Trabajo y
el art. 1 del Convenio 95, ha formulado a la República
Argentina la Comisión de Expertos en Aplicación de
Convenios y Recomendaciones de la Organización
Internacional del Trabajo.
En efecto, como se desprende del fallo más arriba
analizado y tal cual ya lo dije, el referido órgano de
control de la O.I.T. ha destacado en reiteradas
oportunidades que, de conformidad a las pautas que emanan
del convenio en cuestión, beneficios como los vales
alimentarios contemplados en el art. 103 bis inc. "c" de la
Ley de Contrato de Trabajo son, cualquiera sea el nombre
que se les pudiera asignar, elementos de la remuneración en
el sentido del art. 1 del Convenio 95, cuyas normas de
protección no pueden eludirse mediante la utilización de
subterfugios terminológicos, argumentos con sustento en los
cuales concluyó que aquél precepto legal se encontraba en
discrepancia con las disposiciones del instrumento
internacional mencionado (conf. cons. 8°, voto de la
mayoría, causa cit.).
En mi criterio, tales observaciones no pueden ser
pasadas por alto por los órganos judiciales nacionales al
momento de efectuar el control de convencionalidad al que
más arriba me he referido.
Antes bien, tal como lo han destacado el propio
máximo Tribunal federal (in re A.201.XL, "A.T.E. c/
Ministerio de Trabajo", sent. del 11-XI-2008, consid. 8º),
como esta Suprema Corte (conf. res. 937/09, del 15-IV-
2009), corresponde otorgar validez y plena eficacia a la
interpretación que los órganos de control de normas de la
O.I.T. formulen en torno a los convenios y recomendaciones
de la organización, en cuanto sus observaciones, dictámenes
u opiniones deben servir de referencia o guía insoslayable
para resolver los casos en los que pudieran verse afectados
los derechos cuya tutela emerge de dichos instrumentos.
Por mi parte, al emitir mi voto en las tantas
veces citada causa "Sandes", señalé que no pueden
soslayarse válidamente las claras directivas de
interpretación (auténtica) emanadas del Comité de Libertad
Sindical de la O.I.T., así como las observaciones
formuladas a nuestro país en la materia por la Comisión de
Expertos en la Aplicación de Convenios y Recomendaciones de
dicha organización supranacional.
Destaqué allí que la mencionada Comisión de
Expertos, instaurada en 1926, se dedica a ejercer el
contralor de la observancia por parte de los Estados
miembros de la organización, de las obligaciones contraídas
en el marco de aquellos convenios que hubieran ratificado.
Añadí, asimismo, que haciéndose eco de la
importancia de los criterios elaborados por el citado
organismo en la interpretación de las cuestiones alcanzadas
por las disposiciones de los convenios adoptados en el seno
de aquél, se pronunció la Corte nacional en el citado caso
"ATE c. Ministerio de Trabajo", al punto que su eficacia
como directiva interpretativa constituye uno de los
cardinales e incontrastables lineamientos de dicho fallo
(consid. 8°), criterio que ya había sido anticipado con
relación a la jurisprudencia de la Corte Interamericana de
Derechos Humanos2 y que ello se veía reforzado a partir de
2 En el renombrado caso “Giroldi”, del 7 de abril de 1995, la Corte
federal -y luego ya de la Reforma Constitucional de 1994, donde se dio
jerarquía constitucional a numerosos documentos internacionales-,
sostuvo que la jurisprudencia de los tribunales internacionales “debe
servir de guía para la interpretación de preceptos convencionales en la
medida que el Estado Argentino reconoció la competencia de la Corte
Interamericana de Derechos Humanos” (Fallos 318:514). Por mi parte, he
tenido la posibilidad de pronunciarme al respecto al emitir mi voto en
la causa I. 2022, “Barcena”, sent. del 20-IX-2000, oportunidad en la
que sostuve: La jerarquía constitucional de la Convención Americana
sobre Derechos Humanos ha sido establecida por voluntad expresa del
la mención que el cimero Tribunal efectuó en torno al
mérito atribuido a esa fuente auténtica de interpretación
por parte de la mencionada Corte regional en oportunidad de
resolver los casos "Huilca Tecse c. Perú" (sent. del 3-III-
2005) y "Baena c. Panamá" (sent. del 2-II-2001).
Sobre esa base, concluí que las directrices
hermenéuticas que emergen de los informes y recomendaciones
de los mentados organismos de control de normas de la
O.I.T. constituyen una referencia insoslayable a tener en
cuenta para resolver los casos concretos en los que
pudieran verse afectados derechos contemplados en los
convenios y recomendaciones de la O.I.T (conf. causa cit.,
con cita de Von Potobsky, Geraldo, "Los debates en torno a
la interpretación de los convenios de la OIT", en Derecho
Colectivo del Trabajo, Ed. "La Ley", Buenos Aires, 1998,
pág. 210).
En consecuencia, tal como lo puso de manifiesto
el alto Tribunal en la causa "Pérez c/ Disco", en tanto la
Comisión de Expertos de la O.I.T. ha remarcado
reiteradamente la incompatibilidad entre el art. 103 bis
constituyente ’en las condiciones de su vigencia’ (art. 75 inc. 22, 2°
párrafo), esto es, tal como la Convención citada efectivamente rige en
el ámbito internacional y considerando particularmente su efectiva
aplicación jurisprudencial por los tribunales competentes para su
interpretación y aplicación. De ahí que la aludida jurisprudencia deba
servir de guía para la interpretación de los preceptos convencionales
en la medida en que el Estado Argentino reconoció la competencia de la
Corte Interamericana para conocer en todos los casos relativos a la
interpretación y aplicación de la Convención Americana”.
"c" de la Ley de Contrato de Trabajo y el Convenio 95, se
impone concluir que esta norma no supera el test de
convencionalidad.
Cabe finalmente referir que posteriormente la
Corte federal, esto es, con fecha 19 de mayo de 2010, en la
causa G.125.XLII "Gonzaléz, Martín c/ Polimat S.A. y otro",
siguiendo los lineamientos fijados en el precedente "Pérez
c/ Disco", declaró la inconstitucionalidad de los decretos
1273/2002, 2641/2002 y 905/2003, por cuanto desconocen la
naturaleza salarial de las prestaciones que establecen.
Siendo ello así, resulta inobjetable la decisión
del tribunal de grado en tanto -tras remarcar esa
contradicción- descalificó la norma legal interna y
-otorgando primacía a la norma internacional de jerarquía
supralegal- reconoció carácter remuneratorio a los vales
alimentarios y dispuso computar su importe para el cálculo
de las indemnizaciones derivadas del despido.
e. En virtud de lo hasta aquí señalado, el
agravio vinculado a la procedencia de las diferencias
indemnizatorias reclamadas en autos debe ser desestimado.
2. Tampoco prospera la crítica relativa a la
procedencia de la indemnización establecida en el art. 2 de
la ley 25.323.
a. Como quedó dicho, el tribunal hizo lugar al
rubro en cuestión en la inteligencia de que el actor había
intimado fehacientemente el pago de las indemnizaciones
derivadas del despido mediante el telegrama obrante a fs.
2.
b. La quejosa cuestiona ese aspecto de la
sentencia, señalando que -de un lado- la intimación cursada
por el actor resultó ineficaz para producir los efectos
previstos en la norma y -del otro- existieron razones que
justificaron la conducta de la patronal, por lo que
corresponde eximirla del pago de la sanción allí
establecida en virtud de la facultad que a los jueces
otorga la segunda parte del precepto legal indicado.
c. Ambos argumentos son, por insuficientes,
ineficaces para conmover lo resuelto en la instancia.
(i) En lo que respecta a la eficacia de la
intimación cursada por el trabajador, cabe señalar que, en
ejercicio de una facultad privativa, el tribunal la tuvo
por verificada con el telegrama de fs. 2 y la impugnante no
ha denunciado que dicho elemento probatorio hubiera sido
absurdamente ponderado por el a quo, lo que demuestra la
insuficiencia de la crítica y sella su suerte adversa.
(ii) Tampoco acierta la quejosa en cuanto
pretende la eximición de la sanción en virtud de lo que
establece el segundo párrafo del art. 2 de la ley 25.323.
Esta Corte ha señalado que el ejercicio de la
facultad que dicho precepto reconoce a los jueces para
reducir y hasta eximir el pago de la sanción indemnizatoria
allí establecida resulta privativo de los tribunales de
grado y ajeno, en principio, a la casación, salvo que se
compruebe la existencia de absurdo (conf. causa L. 96.667,
"Iurescia", sent. del 15-IV-2009).
Partiendo de tal razonamiento, considero que lo
resuelto en la instancia de origen debe ser confirmado,
toda vez que -de un lado- la recurrente no ha invocado el
grave vicio referido en relación a este fragmento de la
decisión y -del otro- tampoco ha denunciado la violación
del art. 2 de la ley 25.323, lo que demuestra la orfandad
técnica del agravio, en tanto este Tribunal no puede
suplir, por inferencias o interpretación, las omisiones en
que incurre la parte interesada.
3. Por último, el agravio vinculado a las costas
debe ser desestimado.
Tiene dicho esta Corte que su imposición y
distribución es una típica cuestión de hecho que
corresponde a una facultad privativa de los jueces de grado
y -como tal- irrevisable en casación salvo el supuesto de
absurdo (conf. causas L. 51.571, "Russo", sent. del 26-X-
1993; L. 80.398, "Ramírez", sent. del 31-III-2004; L.
89.901, "Cuevas", sent. del 6-II-2008; L. 94.269,
"Hernández", sent. del 10-VI-2009, entre muchas).
Sin perjuicio de que la impugnante no ha
denunciado el vicio en cuestión en relación a este aspecto
del decisorio, ni mucho menos violación de precepto legal
alguno, lo resuelto en la instancia no puede ser modificado
pues, teniendo en cuenta que el fundamento de la condena en
costas, tanto en el art. 68 del Código Procesal Civil y
Comercial como en el art. 19 de la ley procesal laboral,
radica en el hecho objetivo de la derrota, no puede, la
parte que resultó incuestionablemente vencida, agraviarse
sobre su imposición (conf. causas L. 48.185, "Strinatti",
sent. del 10-III-1992; L. 59.294, "Laurito de Ramo", sent.
del 1-IV-1997; L. 60.145, "Gómez", sent. del 2-XII-1997; L.
71.437, "Raschetti", sent. del 20-XII-2000; L. 98.143,
"Banco de la Provincia de Buenos Aires", sent. del 11-III-
2009).
IV. En virtud de lo expuesto, corresponde
rechazar el recurso extraordinario traído y confirmar la
sentencia atacada en cuanto fue motivo de agravio.
Costas a la recurrente vencida (art. 289 del
C.P.C.C.).
Voto por la negativa.
A la cuestión planteada, el señor Juez doctor
Soria dijo:
1.a. Comparto las precisiones efectuadas por mi
distinguido colega doctor Hitters en torno a lo resuelto
por esta Suprema Corte en los precedentes L. 89.005,
"Baratti" (sent. de 31-X-2007) y L. 76.604, "Diego" (sent.
de 1-X-2003).
b. Situados ya en el análisis constitucional del
art. 103 bis inc. "c" de la Ley de Contrato de Trabajo
(texto según ley 24.700), adhiero a la solución a la que
arriba el colega ponente; ello, en tanto encuentra
explícito fundamento en lo juzgado por la Corte Suprema de
Justicia de la Nación en la causa P.1911.XLII "Pérez,
Aníbal Raúl c/Disco S.A." (sent. de 1-IX-2009), cuyos
lineamientos habré de seguir por razones de economía y
celeridad procesal.
2. Luego y coincidiendo con los restantes
señalamientos efectuados por el doctor Hitters en el
apartado III puntos 2 y 3 de su sufragio, suscribo la
decisión allí propuesta.
Con el alcance indicado, voto por la negativa.
A la cuestión planteada, el señor Juez doctor
Negri dijo:
I. Coincido con la solución propuesta por el
doctor Hitters en relación al análisis constitucional del
art. 103 bis inc. "c" de la Ley de Contrato de Trabajo. Al
respecto, estimo apropiado traer a colación lo que
expresara al votar la causa L. 97.349, "Juárez", con
sentencia emitida en esta misma fecha. En esa oportunidad,
aunque en referencia a las asignaciones no remunerativas de
carácter alimentario previstas en el decreto 1273/2002 y la
resolución de la C.N.T.A. 10/2002, consideré necesario
recordar, a fin de dar fundamento a mi respuesta, las notas
tipificantes del salario o, en otras palabras, cuál es el
concepto básico de remuneración, noción para la que,
obviamente, no puede prescindirse del dispositivo legal
específico, pero, a la vez, tampoco pueden descartarse
preceptos superiores.
El art. 103 de la Ley de Contrato de Trabajo
define a la remuneración con un concepto que excede al de
ventaja patrimonial, como una contraprestación que el
trabajador debe percibir como consecuencia del contrato
laboral, aún en el caso que no prestara servicios, por la
mera circunstancia de haber puesto su fuerza de trabajo a
disposición del empleador.
Por su parte, el Convenio 95 de la O.I.T. sobre
la Protección del Salario (1949, revisado parcialmente en
1992), ratificado por nuestro país y, por ende, con
jerarquía supralegal (art. 75 inc. 22, Const. nac.),
expresa en su art. 1º que "... el término salario significa
la remuneración o ganancia, sea cual fuere su denominación
o método de cálculo, siempre que pueda evaluarse en
efectivo, fijada por acuerdo o por la legislación nacional,
y debida por un empleador a un trabajador en virtud de un
contrato de trabajo, escrito o verbal, por el trabajo que
este último haya efectuado o deba efectuar o por servicios
que haya prestado o deba prestar".
Así es que el salario, en lo que aquí interesa,
es la contraprestación del trabajo subordinado (conf.
López, Justo, "El salario", en Tratado de Derecho del
Trabajo, dir. por Mario Deveali, Buenos Aires, 1971, T. II,
pág. 476), en el entendimiento, además, que debe prevalecer
la presunción de naturaleza salarial de todo pago realizado
por el empleador al trabajador en el marco de un contrato
laboral, salvo las excepciones que por existir causa
diferente surjan de la ley (o bien las que deban ser
demostradas por el empleador en caso que no se encontrasen
reguladas).
Por lo que se viene de decir, sin embargo,
aquella posibilidad del legislador no es equivalente a
sostener que pueda crear categorías no remuneratorias con
sólo referir alguna causa determinada como justificación
para ello pues, queda en el medio, nada menos que el
derecho constitucionalmente reconocido a una retribución
justa y aquella definición amplia del Convenio 95 de la
O.I.T. (art. 14 bis, Const. nac.).
Ese es el contexto en el que debe ser analizado
si la prescindencia de la noción remuneratoria que ostenta
la norma cuestionada es razonable y tiene, en consecuencia,
respaldo constitucional.
II. En esa línea, destaco de modo liminar que, en
mi opinión, los fallos de la Corte Suprema de Justicia de
la Nación sólo obligan dentro del marco de las causas
concretas en las que conoce (conf. L. 64.703, sent. del 15-
IV-1997; L. 65.825, sent. del 10-VI-1997; L. 78.583, sent.
del 8-XI-2000; L. 81.930, sent. del 25-II-2009, entre
otras). Sin embargo, ello no obsta a que, como sucede en el
caso, su contenido sea receptado en orden a su validez
conceptual. Por ello, adhiero a los fundamentos expuestos
en el ap. III., punto 1.c. del voto que abre el Acuerdo,
correspondiendo confirmar la sentencia de grado en cuanto
decretó la inconstitucionalidad del art. 103 bis inc. "c"
de la Ley de Contrato de Trabajo e hizo lugar al planteo
relativo a las diferencias indemnizatorias pretendidas por
la parte actora.
III. Por último adhiero a las restantes
consideraciones efectuadas en el ap. III puntos 2 y 3 del
voto emitido en primer término.
IV. En razón de todo lo expuesto, el recurso debe
ser rechazado, con costas (art. 289, C.P.C.C.).
Voto por la negativa.
A la cuestión planteada, el señor Juez doctor de
Lázzari dijo:
Comparto en su integridad la propuesta decisoria
plasmada por el doctor Hitters en su voto. Ello, sin
perjuicio de advertir que, respecto de los pronunciamientos
de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, adhiero a la
tesis del sometimiento condicionado (ver Sagüés, Néstor
Pedro, "Eficacia vinculante o no vinculante de la
jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la
Nación", en "El Derecho", tomo 93, pág. 891; Emilio A.
Ibarlucía, en "Fallos plenarios y doctrina de la Corte
Suprema", en "La Ley", 2009-A-654). En el caso, sin
embargo, convengo en la razonabilidad de los argumentos
planteados por el máximo Tribunal para declarar la
invalidez constitucional del art. 103 bis inc. "c" de la
Ley de Contrato de Trabajo, declaración que debe alcanzar
el supuesto que nos ocupa.
Voto, pues, por la negativa.
Con lo que terminó el acuerdo, dictándose la
siguiente
S E N T E N C I A
Por lo expuesto en el acuerdo que antecede,
se rechaza el recurso extraordinario de inaplicabilidad de
ley traído; con costas (art. 289, C.P.C.C.).
Regístrese, notifíquese y devuélvase.
EDUARDO NESTOR DE LAZZARI
HECTOR NEGRI DANIEL FERNANDO SORIA
JUAN CARLOS HITTERS
GUILLERMO LUIS COMADIRA
Secretario